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A cura di: avv. Marisa Bonanno - avv. Marzio Vaglio
     
 
17/11/2008 12:31 versione stampabile dell'articolo
DEONTOLOGIA E PRIVACY NEL DIRITTO DI FAMIGLIA
di : Marisa Bonanno   da : studiumfori
Doveri di fiduciarietà, indipendenza e riservatezza nella trattazione delle controversie familiari e nell’utilizzo della prova – Avv. Marisa Bonanno


Quelli in oggetto sono canoni deontologici fra di loro connessi ed interattivi soprattutto nel diritto di famiglia. Parliamo di controversie delicate, “sensibili”, che minano il cuore, la cellula primaria della società e nelle quali l’avvocato è un protagonista fondamentale: traduttore, operatore e talvolta arbitro delle aspettative più personali ed essenziali della persona, prima ancora che dei suoi diritti.

In queste controversie il rispetto dei canoni fondamentali della nostra deontologia può avere un peso decisamente più rilevante che in altri rapporti civilistici e processualistici, per stare al mio campo. Si pensi all’efficacia del dovere di lealtà e colleganza: un rapporto fra colleghi diretto, rispettoso, collaborativo può certamente influire sulla definizione della vertenza familiare sotto diversi profili: durata, costi, prospettive conciliative. Devo dire che proprio il regolamento comportamentale degli iscritti AIAF coglie nel segno ed approfondisce i canoni deontologici di cui vengo a parlarvi, con grande attenzione per i profili etici dei rapporti fra le parti. Le leggeremo in seguito, sperando che nella pratica trovino copiosa attuazione.

Venendo ora ai canoni che ho deciso di affrontare oggi con voi, raffrontandomi con la collega ed amica Ferrarese, esperta di tutela dei dati personali, penso che proprio la riservatezza intorno ai fatti oggetto di controversia sia il più importante.

Riservatezza e segreto sono nozioni concentriche nella nostra professione, ma in realtà sono concetti diversi: il segreto è segreto. Segreta l’attività che stiamo svolgendo, segreti i nomi e gli altri dati del cliente, segreti i documenti che riceviamo e che formiamo per lui. Ciò che è segreto non deve uscire dalle mura dello studio e non si discute. E’ un precetto sanzionato anche penalmente (art.622 c.p., Legge 22-05-1978, n. 194, art. 21, Legge 04-05-1983, n. 184, art. 73….).
E’ un principio che le legislazioni europee hanno sempre salvaguardato come garanzia di difesa. Anche le normative più recenti lo contemplano e rispettano. Si pensi alle pronunce della Corte di Giustizia, alle direttive europee sui servizi e sulla società dell’informazione (art.10 D.lgs. n.70/2003), all’antirust, all’antiriciclaggio. Si pensi anzi, a quest’ultimo proposito, che la III direttiva europea sull’antiriciclaggio è ben più protezionista di quanto non lo sia il decreto di attuazione italiano (2005/60/CE: 20° considerando: “è necessario che la consulenza legale sia soggetta al vincolo del segreto professionale a meno che il consulente legale partecipi alle attività di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo, la consulenza sia fornita a scopo di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo o l'avvocato sia a conoscenza che il cliente chiede la consulenza a scopo di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo.” 33° considerando: ”l'articolo 28 (divieto di comunicazione al cliente) non può interferire con la legislazione nazionale sulla protezione dei dati personali e sul segreto professionale”).
Il CDF (art.9) dà dell’obbligo di segreto una definizione e regolamentazione molto ampia, sia in senso soggettivo che oggettivo (…). Si tratta di un diritto-dovere indisponibile. Contrariamente ad altri professionisti ed in considerazione dell’interesse pubblico tutelato, l’avvocato non è liberato dal vincolo neppure in presenza di espressa rinuncia dell’assistito. Le ipotesi di deroga devono intendersi tipiche.
Mi piace rileggere la definizione del segreto data dal prof. Danovi, padre della deontologia Forense italiana: “Il segreto è un limite ideale non valicabile: è un diritto e una difesa per la parte assistita, è un dovere di prestazione per l'avvocato che fonda su di esso la ragione stessa del proprio ministero. Sinceramente non potrebbe esistere un'attività professionale libera e indipendente se non vi fosse questo rapporto tacito ma cosciente tra avvocato e assistito che si realizza nella tutela del segreto”.

E la riservatezza? La riservatezza è un modo di essere. Difficile darne una definizione. Il Dlgs. 196/2003, al quale si riferirà meglio la Collega, ci aiuta non poco a comprenderne l’alto valore: l’art. 2 fa riferimento, fra le finalità della protezione dei dati personali, al rispetto della libertà, dignità e identità della persona. Questi stessi valori, rapportati al diritto-dovere di difesa, disegnano il contenuto del canone deontologico di riservatezza, in diverse tipologie di rapporti. Ne sono espressione: art.28: divieto di produzione ed esibizione di corrispondenza contenente proposte transattive fra colleghi, dove si tutela, con tutt’evidenza, la libertà dell’avvocati di esprimersi liberamente con il collega nello svolgimento di trattative ed esposizione di punti di vista personali; art.18: rapporti con gli organi di informazione, dove si tutela invece l’interesse pubblico e quello della categoria al rispetto di un’informazione dignitosa ed equilibrata (con una recente pronuncia del CNF è stato sanzionato l’avvocato che aveva censurato il comportamento della controparte in un’intervista rilasciata ad organi di stampa, censurando direttamente ed in toni aspri il comportamento della stessa - CNF 139/2006); art.29: divieto dell’utilizzo di notizie riguardanti la persona del collega (è stato recentemente sanzionato un avvocato per aver usato espressioni offensive nei confronti della controparte in una corrispondenza che è poi divenuta pubblica (CNF 273/2007) e ciò non per il fatto dell’offesa in sé, ma perché quella offesa, una volta resa nota, per altri motivi, è stata considerata lesiva del dovere di misura e riservatezza su informazioni apprese nell’esercizio del mandato). La norma è stata riformata in quanto ritenuta inutilmente corporativa. E’ opportuno che il cliente sia posto a conoscenza di eventuali errori del precedente difensore. Resta inutile e dannosa l’espressione denigratoria.

Tutelano più o meno direttamente il vincolo di riservatezza anche tutte le altre regole finalizzate a preservare il vincolo fiduciario fra cliente e avvocato o fra due avvocati.
Una profonda espressione del vincolo di riservatezza e della sua stretta inerenza con il dovere di difesa è rappresentato dall’art.58 sulla testimonianza dell’avvocato, tutelata anche dal codice penale (art.200 c.p.c…)

La soluzione della controversia, giudiziale o contrattuale, non deve venire influenzata in alcun modo da pregresse intese riservate o dalla conoscenza e/o acquisizione di fatti e/o dati appresi in via riservata. Ecco perché dicevo in premessa che riservatezza, fiducia e indipendenza sono valori strettamente connessi ed inscindibili.

L’art.35 CDF prescrive che il rapporto con la parte deve essere fondato sulla fiducia e cioè sull’ intuitus personae. La parte deve in ogni momento essere libera di scegliere, cambiare, risolvere il rapporto con il professionista e questo rapporto non deve subire condizionamenti o controointeressi di sorta (cfr anche art.10). La fiducia si intreccia a sua volta con i doveri di fedeltà, difesa e autonomia (artt. 7, 11 e 36 CDF).

L’avvocato ha inoltre il dovere di astenersi dall’attività quando questa determini un conflitto con gli interessi del proprio assistito o interferisca con lo svolgimento di altro incarico.
Nell’ambito dei procedimenti di separazione e divorzio, com’è noto, si pone in situazione di conflitto d’interessi permanente l’avvocato che accetti di difendere nella separazione personale (contenziosa) il coniuge di un suo precedente cliente (art.37). Come pure deve astenersi dall’assumere il mandato da parte di un assistito contro l’ex coniuge, qualora l’avvocato li abbia entrambi assistititi nella precedente separazione (consensuale) (art.51). Questi divieti sono giustamente estesi anche ad altri avvocati della stessa società o associazione professionale e perfino fra avvocati che condividano solo i locali di esercizio.
Per altri tipi di incarichi estranei al diritto di famiglia sussiste invece da pochi anni un limite temporalmente ridotto (due anni) per l’assunzione di un mandato nei confronti di un ex cliente. E’ evidente che le eventuali informazioni assunte in sede di separazione sono considerate più “sensibili” e degne di tutela permanente rispetto ad altri tipi di cause. Notate pure, confrontando gli artt.37 e 51, che le due norme sono collocate in titoli diversi del CDF: la prima è vista sotto il profilo del rapporto con l’assistito. La seconda invece sotto il profilo pubblico del rapporto professionale: i rapporti con le controparti e i terzi.

Secondo la giurisprudenza del CNF il conflitto deve essere sostanziale e non formale. Il solo conferimento di una procura, con successiva sostituzione nel mandato non determina obbligo di astensione nella successiva separazione. Così pure non è considerato rilevante un precedente incarico di mera assistenza nell’espletamento del quale non vi sa stata effettiva acquisizione di notizie rilevanti ai fini della successiva separazione (CNF n.92/2002). D’altra parte il conflitto, ove esistente, non ha limiti temporali e permane, anche dopo l’esaurimento del processo per separazione o divorzio, per quanto riguarda eventuale assistenza nell’attuazione dei patti relativi.

Un quadro insomma molto chiaro e stringente. A mio modesto avviso manca attualmente nel CDF la canonizzazione di un altro importante valore: la funzione conciliativa dell’avvocato, fondamentale per chi si occupi di controversie familiari. Ricordiamoci sempre, però, che il CDF nasce come raccolta di comportamenti più ricorrenti, fra quelli reprensibili (art.60). A questa funzione fondamentale fanno ampio ed opportuno riferimento le norme di comportamento AIAF che a questo punto vi leggo.

Solo formalmente la canonizzazione del dovere di conciliazione potrebbe apparire in contrasto con la funzione ed il dovere difensivo. Ma in realtà “difesa” è anche scelta della giusta o conveniente strategia. Il can.I dell’art.36 prescrive che l’avvocato non deve consapevolmente consigliare azioni inutilmente gravose, né suggerire comportamenti, atti o negozi illeciti, fraudolenti o colpiti da nullità. La disposizione è inserita in quell’antipatica norma più volte ritoccata per contemperare il diritto di difesa e segreto con le esigenze dell’antiriciclaggio, ma è un forte richiamo al principio di giustizia, all’etica della professione e al più generale dovere di lealtà e correttezza (art.6): l’avvocato non deve proporre azioni o assumere iniziative giudiziali con malafede o colpa grave. Il proemio del CDF recita che l’avvocato vigila sulla conformità delle leggi ai principi della costituzione per la salvaguardia dei diritti umani e dell’Ordinamento Comunitario. E siccome la Costituzione tutela, fra l’altro, anche l’unità familiare (art.29 comma 2), possiamo e dobbiamo ritenerci portatori anche di una importante funzione di componimento e negoziazione nelle controversie familiari, che vanno dalle separazioni personali e patrimoniali, alla disciplina degli affidamenti e della tutela di minori e degli altri incapaci di agire.

Attenzione però, in questi incarichi delicati, a non confondere la difesa e la negoziazione con il farci carico di voler risolvere incomprensioni e prevaricazioni che nulla hanno di giuridico e/o di patrimoniale. Il coinvolgimento personale e talvolta perfino emotivo del difensore (chi di noi non è uscito almeno una volta agitato o turbato dopo una comparizione personale?) è contrario al principio di autonomia ed indipendenza (art.10) che abbiamo già richiamato.
Il nostro intervento non può mai superare la volontà ed i limiti del mandato. Non potrà mai sconfinare nell’ambito operativo di altri professionisti, diversamente qualificati. Non dovrà mai trasmodare, nella forma, in un attacco diretto alle ragioni della controparte: siamo infatti degli operatori (per quanto autorevoli) del diritto e della giustizia. Non detentori di quest’ultima.
Il CNF, ad esempio, ha recentemente sanzionato l’Avvocato che aveva ammesso di aver intrattenuto ed anzi sollecitato in più occasioni, nel proprio studio ed al di fuori dello stesso, ad insaputa ed in assenza del genitore affidatario, colloqui con i due figli minori della propria assistita, nonostante essi versassero in una delicatissima situazione psicologica, accertata con perizia disposta nel giudizio di separazione tra i coniugi (CNF n.17/2008)

Fiducia, lealtà e riservatezza raggiungono il punto più delicato nella ricerca e nell’utilizzo della prova. Degli aspetti penalistici parlerà il prof. Picotti nel secondo seminario AIAF di dicembre. Io mi attengo ai canoni deontologici che riguardano il processo civile e l’attività propedeutica al processo.
L’art.14 del CDF è una specificazione del generale dovere di probità previsto dall’art.88 c.p.c. e degli artt. 5 e 6 CDF. Riguarda l’attività processuale e impone l’obbligo di non nascondere l’esistenza o inesistenza di fatti obiettivi che possano indurre il Giudice in errore. Quest’ultima nota un pò stonata è stata introdotta dalla novella del 2007. L’errore del Giudice è un concetto di per sè poco obiettivabile e non trovo opportuno che debba ricadere, neppure per incidens, sulle forti spalle della difesa. Era più che sufficiente il riferimento alla verità della dichiarazione, già di per sé non assoluto. Il canone secondo è simmetrico, con riferimento ai provvedimenti giudiziali. Il primo riguarda invece direttamente la prova: cos'è la prova falsa? E la prova illecitamente acquisita ma intrinsecamente vera? Ce lo spiegherà meglio L’Avvocato Ferrarese. Io vi lascio con l’ultimo riferimento normativo, art.52. rapporti con i testimoni: l’avvocato deve evitare di intrattenersi con i testimoni sulle circostanze oggetto del procedimento con forzature o suggestioni dirette a conseguire deposizioni compiacenti. Questo canone nella pratica è spudoratamente disatteso. Vediamo tutti avvocati e testimoni al bar che ripassano le domande e testimoni che depongono girandosi dalla parte dell’avvocato.
E’ ovvio ed umano che il testimone che riceve l’intimazione chiami l’avvocato che lo ha intimato, magari per giustificarsi. La risposta però deve riguardare solo l’udienza, e la sommaria spiegazione di cosa avverrà, senz’altri dettagli. Ciò che il teste può sapere ce lo riferisce la parte al momento della formazione del capitolato e non oltre.

L’ultimissima è una provocazione relativa all’utilizzabilità della prova, anzi una serie di provocazioni, tratte dalla casistica: è deontologicamente corretto, alla luce delle disposizioni citate, il comportamento dell’avvocato che utilizzi nel processo un documento ed in particolare un contratto che appaia cartolarmente strappato in piccoli pezzi, per ragioni intuibili ma non certe, e poi incollato e fotoriprodotto, allo scopo di ottenere un decreto ingiuntivo? È corretto il comportamento dell’avvocato che si avvalga in un processo per separazione di una corrispondenza personale fra la controparte ed un terzo illecitamente sottratta dal proprio assistito in costanza di matrimonio? Ed il testimone che appaia non manifestamente falso ma subornato dalla parte, può essere indicato ed escusso dal difensore? In altri termini: a prescindere dalla rilevanza civilistica dell’eventuale illecito, di cui ci parlerà ora l’avv. Ferrarese, l’avvocato che non abbia materialmente concorso nella formazione della prova illecita o illecitamente acquisita ha il diritto/dovere di utilizzarla in ragione del mandato ricevuto sotto il profilo esclusivametne deontologico? La risposta consiste ovviamente nella determinazione di quella sottile ma nitida linea di confine che esiste fra il dovere di difesa e quel dovere di probità che abbiamo sopra delineato.

 
     

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